В соответствии со ст.18 ТК РФ избрание по конкурсу для замещения соответствующей должности является основанием возникновения трудовых отношений. По своей правовой природе процедура конкурсного отбора является инструментом проверки соискателя на соответствие той должности, на которую он претендует. Эта процедура применяется в случаях, когда речь идет о возможном возникновении трудовых отношений с одним из нескольких кандидатов.
В силу необходимости участия в конкурсе кандидатов на замещение должности, с которыми по итогам конкурса могут возникнуть трудовые отношения, процедура конкурсного отбора не может применяться для проверки соответствия занимаемой должности работников, то есть лиц, с которыми трудовые отношения на момент проверки уже существуют. Важно подчеркнуть, что неизбрание творческого работника по конкурсу не может рассматриваться как признание его недостаточной квалификации (несоответствия лица данной должности), поскольку процедура конкурсного отбора предполагает для работодателя возможность выбирать из нескольких соискателей, соответствующих должности.
Для проверки соответствия работника занимаемой им должности используется процедура аттестации. В отличие от конкурсного отбора, аттестация не предполагает наличие у работника «конкурентов» на замещение его должности, поскольку на момент проведения аттестации работник уже состоит в трудовых отношениях с работодателем. Несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе, подтвержденное результатами аттестации, является основанием для увольнения указанного работника по инициативе работодателя (п.3 ч.1 ст.81 ТК РФ в действующей редакции).Нормы Законопроекта (ст.2 Законопроекта, ст.ст.336.2, 336.3, предлагаемые к внесению в ТК РФ) предполагают обязательное проведение конкурса в отношении лиц, работающих по трудовому договору, заключенному на неопределенный срок, с которыми трудовые отношения на момент проведения конкурса не прекращены. Причем неизбрание по конкурсу на должность творческого работника либо отказ творческого работника от участия в указанном конкурсе рассматривается как основание для прекращения трудовых отношений.
Такой подход фактически означает лишение отдельных категорий творческих работников права на заключение трудовых договоров на неопределенный срок и перевод указанных категорий работников в сектор неустойчивой занятости. Расширение перечня оснований прекращения трудовых отношений с творческими работниками неизбежно повлечет усиление их зависимости от работодателей. По сути, работодатели получат возможность расторгать трудовые договоры, заключенные на неопределенный срок, независимо от воли работника, лишь подыскав более подходящую кандидатуру. «Более подходящими» могут стать лояльные работники по сравнению с теми, кто защищает свои права; не входящие в профсоюз – по сравнению с профсоюзными активистами; менее требовательные – по сравнению с амбициозными. Представляется, что предлагаемые изменения нарушают стабильность трудовых отношений, ставят творческих работников в заведомо незащищенное положение и нивелируют значение трудового договора, заключенного на неопределенный срок.Для оценки содержания Законопроекта представляются значимыми цели предлагаемых изменений. Заключение трудовых договоров с творческими работниками на основе конкурсного отбора может способствовать привлечению к работе в учреждениях культуры наиболее талантливых людей и повышению их мотивации к саморазвитию.
В свою очередь, лишение творческих работников возможности работать по трудовым договорам, заключенным на неопределенный срок, может повлечь формирование практики произвольных увольнений творческих работников, следствием которой может стать снижение среди работников мотивации к труду в связи с отсутствием ощущения стабильности и принадлежности к тому или иному творческому коллективу. На основании изложенного целесообразными представляются содержащиеся в Законопроекте предложения по введению процедуры конкурсного отбора при приеме на работу творческих работников. Однако указанная процедура является допустимой только при трудоустройстве, то есть в качестве основания для возникновения трудовых отношений (в случае трудоустройства в организацию впервые, либо в случае истечения срока действия срочного трудового договора). Задачей указанной процедуры является проверка соответствия соискателей той должности, на которую они претендуют, с целью создания здоровой конкуренции за рабочие места в творческой сфере.
Вместе с тем применение процедуры конкурсного отбора в отношении лиц, с которыми работодатель на момент проведения конкурса состоит в трудовых отношениях, противоречит нормам действующего законодательства и правовой природе указанной процедуры, и не соответствует целям принятия законопроекта, изложенным в пояснительной записке к нему. Также не соответствующими целям принятия законопроекта представляются положения о расширении перечня оснований увольнения для творческих работников и об использовании процедуры конкурсного отбора в качестве основания для прекращения трудовых отношений. Представляется необходимым исключить из текста законопроекта нормы, содержащие указанные положения.
В качестве инструмента адекватного контроля за соответствием творческих работников занимаемым ими должностям представляется целесообразным использовать процедуру аттестации.
На наш взгляд, критерии соответствия творческих работников должностям в учреждениях культуры не могут быть установлены централизованно в силу существенной дифференциации условий труда в сфере творчества и специфики отдельных организаций. Тем не менее, основные принципы проведения конкурсного отбора и аттестации творческих работников должны быть урегулированы на уровне федерального закона или подзаконного нормативного акта.